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蔡元臻丨《商标法》第57条中间接侵权规则的立法完善研究
发布时间：2023/6/14 17:06:58
蔡元臻
上海市法学会知识产权法研究会理事，上海财经大学法学院副教授
学术专长：知识产权法、侵权法、网络法
代表作：《专利间接侵权制度专门化研究》（《中外法学》2021年第5期）
2023年2月，我国《商标法》第五次修订产生的《商标法修订草案（征求意见稿）》公布。从文本的改动内容和国家知识产权局的配套说明来看，此次修法的现实动因仍然是解决“商标闲置”“恶意抢注”“程序空转”“循环注册”等限制商标经济价值最大化发挥的主要障碍，因此在问题意识和完善思路上，和上一次修法的主旨基本相同。
相较于其他知识产权单行法，《商标法》的修订工作往往“身先士卒”在时间上处于领先。但是在间接侵权规则的落实和完善问题上，《商标法》长久以来却是明显滞后的。较之已然明确的专利间接侵权规则，和初具形态的著作权间接侵权规则，商标间接侵权条款更像是一种偶然得之的实用主义立法成果，尽管有所规定并且取得了一定的法治效果，但是在学理逻辑及其体系构筑方面都存在明显不足。我今天所分享的研究，将从现行《商标法》第57条间接侵权规则的判别切入，主要探讨立法模式的不足与完善。
主流意见认为，商标间接侵权的本土立法始于2013年《商标法》第57条第（六）项的帮助侵权条款。然而抛开间接侵权和共同侵权的长久纠葛不谈，商标间接侵权的本土立法在1983年的首部《商标法》中就已经得到体现。1983年《商标法》第38条第（2）项规定：“擅自制造或者销售他人注册商标标识的”，属于侵犯商标权的行为。我们能否将该项规定视为一种商标间接侵权立法？市场危害性理论可以作为一条可靠的思路。商标侵权行为的内核是引发消费者混淆和市场竞争机制的混乱，这是商标功能体系中来源标示功能的一种话语权体现。商标侵权行为的构成，应当以商业活动中商标与商品的互动及其市场性后果为前提。擅自制造或者销售他人注册商标标识的行为，尽管和后续的侵权商品流入市场紧密相关，但根本上只是商标侵权的预备行为，其并未直接侵犯商标专有权，而只是指向了有关商标印制的某种权利。正是依循这一思路，美国商标法强调商标权人对非法印制标识行为的法律救济仅限于禁止他人在未来继续实施印制，而非延伸至实质性的商品交易。若是针对印制者和后续实施直接侵权行为者分属不同主体的情形，由于“承揽人并非商标权人的商业竞争者，他们就其行为所获得的利益也并非利用他人商标中所含商誉的结果”，印制行为应当仍然属于间接侵权行为，这也是英美商标司法中的主流裁判观点。
非法印制标识行为是我国最早带有间接侵权意味的商标法规，而现行《商标法》第57条第（六）项的帮助侵权行为是我国商标间接侵权立法的明确依据，这一点基本没有争议，两种行为构成了商标间接侵权条款的实质内容。
现行《商标法》第57条规定了七种侵犯商标权的行为，从间接侵权的角度审视，将非法印制标识条款、帮助侵权条款、以及商标假冒仿冒和销售侵权商品等典型的直接侵权行为并行列举的立法模式，给侵权行为的规则体系至少带来了三个方面的难题。下面将对这三个问题分别进行分析和尝试解决。
首先，是模糊了间接侵权和直接侵权行为的内涵边界，导致将二者混为一谈。从第57条的表述——“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权”来看，文义解释下的下列七种行为更可能属于狭义理解的直接侵权。“侵犯注册商标专用权”理论上可以涵盖直接侵犯和间接侵犯，但是这种广义的解读一来与我国传统侵权理论不相符，即便间接侵权的观念在近年来逐渐为学界所接受和研究，但是其从未确立为一项正式的法定概念；二来则是阻碍商标制度吸收其他知识产权立法的先进经验，例如专利法。并列规定的潦草做法容易导致将间接侵权错解为直接侵权，对于实现审判实践的严谨性和一致性也甚为不利。
其次，是有碍于商标侵权规则的体系构造。较之领域法中多部法律的互动性立法体系，和专门法中单部法律之下的编章架构体系，商标侵权规则体系应属于一种微观的法律规范体系，该体系强调个别法律条文及其款项之间的逻辑性，此举有利于立法本身的工整表达，尤其便于解释论的后续展开。目前《商标法》对侵权行为的类型进行了详细的列举，同时基于对商标来源标示功能保护的重视，在类型化规定中彰显了“混淆”作为侵权判定的核心要件地位。这尽管是商标侵权体系化立法的一种尝试，但与体系的确立仍有较大距离。商标间接侵权的规则目的是进一步加强商标权的保护力度，但是体系性的缺失会阻碍这一愿景的长远实现。商标侵权行为的体系构造可以依循不同的思路，对此，美国、日本、欧盟模式都有一定的参考价值。不同体系之间风格迴异，对于我国而言，当务之急在于明确侵权条款的体系构造思路。事实上，从此次《征求意见稿》的配套说明来看，加强保护力度、严厉遏制侵权并不是本次修法的主要动因所在。如果侵权惩治力度在目前业已达到较为理想的水平，值此之机便更应当对直接侵权和间接侵权行为加以分别规定，将其作为商标侵权规则体系构造的第一步。
再次，是导致法治实用主义裹挟立法理性，违背了商标侵权理论的本旨。在《商标法》中设立侵权行为条款的目的是为了明确侵权行为的表征，以此作为判定和追究侵权责任的依据，其终极的制度意义是市场经济的良性发展。在商标的诸项基本功能中，历史地看，古代的游牧社群生活和中世纪的手工产业通过强制性和惯例化的标识使用，前者得以宣示所有权，后者则保持了行业协会的生产标准，这些规定在逐渐沉淀为文化的同时，也奠定了来源标示功能的基础地位。随着商业规模的扩大和理论的深入，又衍生出了商标的品质保障功能和广告宣传功能，形成了对于商标意义的多重证成。商标的本质属性由此表现为三个方面：区别属性、财产属性和竞争属性，而商标侵权行为的逻辑和遏制侵权的合理性，也可以从中得到充分的解释，亦即混淆来源、侵犯财产和破坏竞争。更重要的是，由于这些私人和社会层面的损失和间接侵权行为之间并无必然联系，我们因此得以借助多元化的理论反复证明间接侵权和直接侵权的根本差异，以及在侵权行为条款的模式上，采用“直接侵权——间接侵权”二元式立法的合理性。对侵权行为条款加以正本清源式的改造，可以帮助重塑法律实用主义理性，这对《商标法》和商标间接侵权制度有着不可忽略的长远影响。当下时代的商标实用主义立法，以规则的社会性和可操作性为内核，以强调使用义务、促进运用管理和加大保护力度为路径。这意味着根本上必须解决实际问题，而暂不拘泥于内部的体系性、概念的精确性或者立法成本，因此和《民法典》编纂有着本质的区别。纠正、完善商标间接侵权规则的意义不仅限于其本身，也不止步于结构美感或者法律品格，更是形式主义法治的一种理性回归。
转自：上海市法学会 摘抄：上观
上海市法学会知识产权法研究会理事，上海财经大学法学院副教授
学术专长：知识产权法、侵权法、网络法
代表作：《专利间接侵权制度专门化研究》（《中外法学》2021年第5期）
2023年2月，我国《商标法》第五次修订产生的《商标法修订草案（征求意见稿）》公布。从文本的改动内容和国家知识产权局的配套说明来看，此次修法的现实动因仍然是解决“商标闲置”“恶意抢注”“程序空转”“循环注册”等限制商标经济价值最大化发挥的主要障碍，因此在问题意识和完善思路上，和上一次修法的主旨基本相同。
相较于其他知识产权单行法，《商标法》的修订工作往往“身先士卒”在时间上处于领先。但是在间接侵权规则的落实和完善问题上，《商标法》长久以来却是明显滞后的。较之已然明确的专利间接侵权规则，和初具形态的著作权间接侵权规则，商标间接侵权条款更像是一种偶然得之的实用主义立法成果，尽管有所规定并且取得了一定的法治效果，但是在学理逻辑及其体系构筑方面都存在明显不足。我今天所分享的研究，将从现行《商标法》第57条间接侵权规则的判别切入，主要探讨立法模式的不足与完善。
主流意见认为，商标间接侵权的本土立法始于2013年《商标法》第57条第（六）项的帮助侵权条款。然而抛开间接侵权和共同侵权的长久纠葛不谈，商标间接侵权的本土立法在1983年的首部《商标法》中就已经得到体现。1983年《商标法》第38条第（2）项规定：“擅自制造或者销售他人注册商标标识的”，属于侵犯商标权的行为。我们能否将该项规定视为一种商标间接侵权立法？市场危害性理论可以作为一条可靠的思路。商标侵权行为的内核是引发消费者混淆和市场竞争机制的混乱，这是商标功能体系中来源标示功能的一种话语权体现。商标侵权行为的构成，应当以商业活动中商标与商品的互动及其市场性后果为前提。擅自制造或者销售他人注册商标标识的行为，尽管和后续的侵权商品流入市场紧密相关，但根本上只是商标侵权的预备行为，其并未直接侵犯商标专有权，而只是指向了有关商标印制的某种权利。正是依循这一思路，美国商标法强调商标权人对非法印制标识行为的法律救济仅限于禁止他人在未来继续实施印制，而非延伸至实质性的商品交易。若是针对印制者和后续实施直接侵权行为者分属不同主体的情形，由于“承揽人并非商标权人的商业竞争者，他们就其行为所获得的利益也并非利用他人商标中所含商誉的结果”，印制行为应当仍然属于间接侵权行为，这也是英美商标司法中的主流裁判观点。
非法印制标识行为是我国最早带有间接侵权意味的商标法规，而现行《商标法》第57条第（六）项的帮助侵权行为是我国商标间接侵权立法的明确依据，这一点基本没有争议，两种行为构成了商标间接侵权条款的实质内容。
现行《商标法》第57条规定了七种侵犯商标权的行为，从间接侵权的角度审视，将非法印制标识条款、帮助侵权条款、以及商标假冒仿冒和销售侵权商品等典型的直接侵权行为并行列举的立法模式，给侵权行为的规则体系至少带来了三个方面的难题。下面将对这三个问题分别进行分析和尝试解决。
首先，是模糊了间接侵权和直接侵权行为的内涵边界，导致将二者混为一谈。从第57条的表述——“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权”来看，文义解释下的下列七种行为更可能属于狭义理解的直接侵权。“侵犯注册商标专用权”理论上可以涵盖直接侵犯和间接侵犯，但是这种广义的解读一来与我国传统侵权理论不相符，即便间接侵权的观念在近年来逐渐为学界所接受和研究，但是其从未确立为一项正式的法定概念；二来则是阻碍商标制度吸收其他知识产权立法的先进经验，例如专利法。并列规定的潦草做法容易导致将间接侵权错解为直接侵权，对于实现审判实践的严谨性和一致性也甚为不利。
其次，是有碍于商标侵权规则的体系构造。较之领域法中多部法律的互动性立法体系，和专门法中单部法律之下的编章架构体系，商标侵权规则体系应属于一种微观的法律规范体系，该体系强调个别法律条文及其款项之间的逻辑性，此举有利于立法本身的工整表达，尤其便于解释论的后续展开。目前《商标法》对侵权行为的类型进行了详细的列举，同时基于对商标来源标示功能保护的重视，在类型化规定中彰显了“混淆”作为侵权判定的核心要件地位。这尽管是商标侵权体系化立法的一种尝试，但与体系的确立仍有较大距离。商标间接侵权的规则目的是进一步加强商标权的保护力度，但是体系性的缺失会阻碍这一愿景的长远实现。商标侵权行为的体系构造可以依循不同的思路，对此，美国、日本、欧盟模式都有一定的参考价值。不同体系之间风格迴异，对于我国而言，当务之急在于明确侵权条款的体系构造思路。事实上，从此次《征求意见稿》的配套说明来看，加强保护力度、严厉遏制侵权并不是本次修法的主要动因所在。如果侵权惩治力度在目前业已达到较为理想的水平，值此之机便更应当对直接侵权和间接侵权行为加以分别规定，将其作为商标侵权规则体系构造的第一步。
再次，是导致法治实用主义裹挟立法理性，违背了商标侵权理论的本旨。在《商标法》中设立侵权行为条款的目的是为了明确侵权行为的表征，以此作为判定和追究侵权责任的依据，其终极的制度意义是市场经济的良性发展。在商标的诸项基本功能中，历史地看，古代的游牧社群生活和中世纪的手工产业通过强制性和惯例化的标识使用，前者得以宣示所有权，后者则保持了行业协会的生产标准，这些规定在逐渐沉淀为文化的同时，也奠定了来源标示功能的基础地位。随着商业规模的扩大和理论的深入，又衍生出了商标的品质保障功能和广告宣传功能，形成了对于商标意义的多重证成。商标的本质属性由此表现为三个方面：区别属性、财产属性和竞争属性，而商标侵权行为的逻辑和遏制侵权的合理性，也可以从中得到充分的解释，亦即混淆来源、侵犯财产和破坏竞争。更重要的是，由于这些私人和社会层面的损失和间接侵权行为之间并无必然联系，我们因此得以借助多元化的理论反复证明间接侵权和直接侵权的根本差异，以及在侵权行为条款的模式上，采用“直接侵权——间接侵权”二元式立法的合理性。对侵权行为条款加以正本清源式的改造，可以帮助重塑法律实用主义理性，这对《商标法》和商标间接侵权制度有着不可忽略的长远影响。当下时代的商标实用主义立法，以规则的社会性和可操作性为内核，以强调使用义务、促进运用管理和加大保护力度为路径。这意味着根本上必须解决实际问题，而暂不拘泥于内部的体系性、概念的精确性或者立法成本，因此和《民法典》编纂有着本质的区别。纠正、完善商标间接侵权规则的意义不仅限于其本身，也不止步于结构美感或者法律品格，更是形式主义法治的一种理性回归。
转自：上海市法学会 摘抄：上观
